Brisov m

Опционы в корпоративном праве

Корпоративное право является одним из основных направлений работы нашей юридической фирмы.

Следует заметить, что в сфере корпоративного законодательства произошел ряд существенных преобразований, который не мог не отразиться на экономическом обороте РФ. Мы наблюдаем два тренда, которые нам как юристам очень приятны.
Во-первых, большое количество сделок, которые еще 4-5 лет назад совершались бы по английскому праву, сегодня достаточно успешно структурируются, опираясь на положения российского права. Во-вторых, новые положения пореформенного ГК стали проникать в отношения среднего и малого бизнеса. Если раньше такие явления, как соглашение акционеров, утверждение порядка голосования, договорные ковенанты, due diligence (юридическая и финансовая проверка) сделок – встречались только в отношениях очень крупного бизнеса, то сейчас даже небольшие проекты, стартапы, семейный бизнес, индивидуальные предприниматели не совершают необдуманных действий, обращаются к юристам, долго и внимательно готовят договоры, глубоко вникают в детали. Почему это радостная тенденция? Потому что количество недействительных сделок, корпоративных конфликтов, судебных споров сократилось в разы. Раньше предприниматели обращались к юристам только на стадии судебного разбирательства или корпоративного шантажа, или рейдерского захвата. Сейчас Brisovвышеописанные явления становятся настолько редкими, что деятельность юристов из литигаторской (судебное представительство) превращается все больше в договорную и переговорную. Это вполне характерно для цивилизованного общества и развитого правопорядка. Мы вовсе не считаем наш правопорядок идеальным, но в отношении корпоративного права в сфере малого и среднего предпринимательства наблюдается колоссальный прогресс.
Разберем один из механизмов, который, явившись результатом реформирования гражданского законодательства 2013-2016 годов, помог существенно упростить работу корпоративного юриста. Поговорим об опционе по российскому праву.
Гражданский кодекс содержит две статьи, посвященные опционам:
ст. 429.2 ГК РФ — опцион на заключение договора;
ст. 429.3 ГК РФ — опционный договор.

Что же такое опцион?
Опцион – это соглашение, по которому одна сторона получает право на заключение договора, а вторая сторона должна этот договор заключить в срок и на условиях, указанных в опционном соглашении, если держатель опциона потребует исполнения.

Какие опционы чаще всего используются на практике?
Следует выделить ряд устоявшихся опционных конструкций, получивших наиболее широкое распространение в мировой практике и уже успевших прижиться у нас:
• опционы на продажу акций и долей в хозяйственных обществах;
• акционерное соглашение (корпоративный договор);
• инвестиции;
• заем;
• трудовые отношения с менеджментом.
Совершение сделок с долями ООО. В конце декабря 2015 года на уровне закона произошел переворот в понятии нотариального договора. Ранее нотариальный договор существовал только в форме единого документа, с 2016 года возможно нотариальное удостоверение отдельно оферты и акцепта, естественно, в разное время. Продавец идет к нотариусу, подписывает безотзывную оферту. Это очень удобно, так как сделка купли-продажи больше не связывает покупателя и продавца необходимостью находиться в одном и том же месте одновременно. На практике часто бывает так, что либо покупателю приходится бегать за продавцом, который мог передумать или найти другого покупателя, либо продавец, подготовив все документы, должен был долго ждать, пока юристы и аудиторы продавца внимательно изучат бизнес, подготовят все необходимые документы. При этом и оплата по таким сделкам может производиться частями с использованием механизмов банковских ячеек, независимых гарантий или эскроу.
Корпоративный договор. С помощью опционов на покупку (call option) или продажу (put option) акционеры или участники могут обезопасить свое участие в бизнесе от недобросовестных или необдуманных действий партнеров. Так акционер (участник) нарушивший условие о порядке голосования по зарезервированным вопросам, осуществивший увеличение уставного капитала, продажу доли или иное действие, нарушающее права других акционеров (участников) общества, обязуется либо продать свой пакет по дисконтированной цене, либо выкупить миноритарный пакет по цене с существенной премией.
Прямое инвестирование. Часто инвесторы сильно рискуют, финансируя проекты, особенно это касается венчурного инвестирования, когда на первых раундах привлечения средств предприниматель не может похвастаться работающим бизнесом и стабильным доходом. Тогда инвесторы могут обезопасить себя опционом на продажу доли с определенной премией на тот случай, если инвестиция не оправдает себя. Например, стороны могут договориться, если бизнес не достигнет за пять лет определенных показателей, основатели или другие участники обязуются выкупить у инвестора его долю по ставке цена покупки плюс 10% годовых. Разумеется, такая схема актуальна больше для миноритарных участников, так как выкупить мажоритарного акционера в случае продолжительного неуспеха, бизнес не сможет, но в этом случае инвестор может получить весь бизнес, это достигается через аналогичную схему с подвязкой выкупа или продажи определенного пакета к финансовым показателям бизнеса.

Заемные конструкции через опцион осуществляются по аналогии с биржевыми сделками РЕПО (repurchase agreement — купля-продажа с обратным выкупом), разница лишь в том, что у держателя опциона есть не обязательство, а право выкупить обратно свою долю в течение определенного срока времени по определенной цене. Такая модель опциона в экономике называется американской, держатель опциона может реализовать свое право в любой момент в течение оговоренного срока, но после истечения срока, он это право утрачивает, и бизнес или доля в бизнесе переходят кредитору, как правило, по заниженной цене. Данная модель существенно проще, безопаснее и дешевле залога или необеспеченной заемной конструкции. Также опцион в данном случае позволяет должнику проговорить ряд условий на пользование долей, например, установить запрет на голосование, изменение размера уставного капитала, участие в переговорах о продаже бизнеса и многое другое, такие условия называются ковенантами (от англ. covenant — ограничительные условия).

Сделки с менеджментом – это, пожалуй, самый широко известный способ использования опционов. Собственники бизнеса выдают сотрудникам опцион на покупку акций или долей компании по фиксированной цене, но данный опцион может быть исполнен только через определенный срок, допустим, те же 5 лет, такая модель называется европейским опционом, несмотря на то, что наиболее активно применяется как раз в США, где в высокотехнологичных стартапах опционы получает вся “команда открытия”. Это делается для того, чтобы не останавливать быстро развивающийся бизнес на период поиска и обучения новых сотрудников в случае увольнения старых. Ирония данной ситуации в том, что в компаниях, достигших действительно большого успеха, рядовой программист за счет реализации своего опциона может иметь действительный доход в разы превышающий доход топ-менеджера, подключившегося к проекту на более поздней стадии.

В данной статье мы не станем заострять внимание на разнице между опционом и опционом на заключение договора, так как разница эта несущественна в большинстве случаев. Пожалуй, только конструкцию с куплей-продажей долей в ООО не получится реализовать через опцион на заключение договора. Следует лишь учитывать, что опционный договор — это основной договор, который исполняется через раскрытие опциона, а опцион на заключение договора ближе к предварительному договору, за который вы можете брать плату.
Настоятельно рекомендуем прописывать в опционных договорах отказ от уступки прав по договору, так как данное положение в российском праве регулируется диспозитивно и по умолчанию уступка допускается, однако личность кредитора может иметь весьма существенное значение в таком договоре, поэтому следует вносить в договоры положение об отказе от уступки прав.

Автор: Брисов Юрий Владимирович юрист, учредитель Legalsupport