brisov mal

Должно ли право быть добрым и справедливым?

Подводя итоги года, хочется порассуждать о правовых принципах, которые в ходе масштабной реформы гражданского законодательства существенным образом повлияли на регулирование вопросов права и решение задач практических задач в сфере гражданского права.

Добросовестность и справедливость как принципы регулирует позитивное право (право, основанное на строгом соблюдении буквы закона), приспосабливая правовую систему к стремительно и постоянно изменяющейся экономической и правовой реальности. Каждый вид правоотношений имеет свои особенности, свои нюансы, формирующиеся и трансформирующиеся в угоду социальному запросу и с целью решения практических экономических задач. Многокрасочность и структурная сложность объема этих задач так велика, что каждое единичное проявление просто не может быть урегулировано законом, да и нужно ли это? BrisovСтартапы, холдинги, инновационные проекты, венчурные фонды – конструкции, давно известные западному миру, обрушились на нашу неподготовленную почву, создав серьезные проблемы для отечественного права, которое, в силу его многолетней неподвижности, не располагало механизмами регулирования, адекватными новым экономическим реалиям. Правовая теория (доктрина) столкнулась с неизбежностью того факта, что закон не может разбирать все частные случаи в каждом их проявлении. Буквально за последние несколько лет сформировалось новое понимание закона как, в первую очередь, идеи, которая находит выражение в норме права, содержащей наиболее общие модели регулирования. Парадокс в том, что, чем более подробно написан закон, тем больше он будет содержать пробелов. При этом принципы, в силу универсальности их применения, не имеют границ, с одной лишь их помощью можно регулировать отношения граждан. Ведь значительно проще обозначить ограниченный ряд положений, которые недопустимы, дав свободу регулирования всего, что не запрещено на усмотрение сторон, ограничив их лишь необходимостью действовать справедливо по отношению друг к другу и третьим лицам, не участвующим непосредственно в отношении сторон.

Ницше писал о музыканте: «Он удачнее всех черпает с самого дна человеческого счастья и словно бы из опорожненного кубка его, где горчайшие и противнейшие капли за здравие и за упокой слились со сладчайшими» — так же, как музыкант, руководствуясь нотами, черпает произведение из глубин человеческой души, юристы, законотворцы и правоприменители, должны ткать полотно права, руководствуясь нормами закона, но ни в коем случае не ограничивая себя написанным. Принципы и правила в музыке позволяют создавать симфонию, ноты задают правила написания, но если исполнять только те произведения, которые уже написаны и только так, как они написаны, то умрет творчество, остановится процесс создания нового – стагнация постигнет любой процесс, действующий сугубо в рамках неизменных норм. Так же и право должно идти в ногу со временем, создавая юридические конструкции, адекватные сегодняшнему запросу, а не оглядываясь на законы, написанные десятилетия назад.
Особенно актуальна эта проблема сегодня, когда все участники гражданского оборота так или иначе связаны квазиконтрактными отношениями. Мы участвуем, осуществляя свои рутинные повседневные планы, в огромном множестве сделок, акцептуем десятки и сотни договоров каждый день. Каждый день перед нами встают все новые задачи, а современные технологии предлагают инновационные способы их разрешения. Еще несколько лет назад криптовалюты казались чем-то из области фантастики, а операции с блокчейном ассоциировались исключительно с хакерами. Но совсем недавно один из крупнейших банков Великобритании провел сделку с использованием технологии блокчейн, что позволило сэкономить огромное количество времени, бумаги и средств на осуществление сделки. На то, чтобы эффективно внедрить в оборот вексели, ордену тамплиеров понадобилось около 100 лет, аккредитивы, эскроу, гарантии оформились в систему эффективных финансово-юридических инструментов за десятки лет, в Новое время, когда система Европейских банков, уже сформировалась и выделилась из под тотального контроля церкви и государства, для того чтобы создать эффективную рабочую платформу на базе блокчейн понадобились буквально месяцы и уже крупнейшие банки мира: Barclay’s, Bank of America Merrill Lynch, HSBC — активно внедряют новые технологии для структурирования сделок. Конечно, законодатель не успевает за таким технологическим темпом. Только-только в нашем праве появились потестативные (под условием) сделки, эскроу-агенты, опционы, что значительно упрощает жизнь, но она не стоит на месте, а для криптовалют и блокчейнов пока просто нет места в Гражданском кодексе, потому что с точки зрения классического права непонятно, что это – вещь, право или обязательство, легким росчерком пера в ст. 140 ГК РФ криптовалюты не добавить, даже под значком один.
Мы думали, что разобрались с ипотекой, институтом, которому более 2000 лет (в Греции ипотекой называли камень, размещавшийся на заложенном участке, дабы уведомить о факте залога третьих лиц), как появились «валютные ипотечники» и возродили новые дискуссии, в вопросе, который, казалось бы, должен быть изучен вдоль и поперек. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) вводит принципы добросовестности, разумности и справедливости как основополагающие принципы регулирования частноправовых отношений, возвышающимися над нормами национального права отдельных стран.

Английскому праву справедливость известна с незапамятных времен, а добросовестность, хоть и не постулируется как принцип обычного права, но вводится под другими личинами через «черный ход» (back door).
Например, можно найти решения судов, в которых будет написано, что в отношениях страховщика и страхователя неправильно применять «good faith» (добросовестность), а следует «utmost good faith» (наивысшую открытость и добросовестность), в сделках юридических лиц действует тот самый «good faith and fair dealing», который сформирован в УНИДРУА для всех торговых контрактов, даже в формулировках «the buyer beware» (покупатель, будь бдителен) и «due diligence» (проявляй должную осторожность) — мы чувствуем дух справедливости, добросовестности, свободы договорных отношений.
Право не должно и не может быть объективно добрым или справедливым во всем и ко всем, но оно должно стремиться к соблюдению баланса интересов сторон, в том числе и в квазиконтрактных отношениях, оно должно быть пронизано и пропитано принципами справедливости и добросовестности, чтобы гражданский оборот мог свободно и стремительно развиваться, лететь вперед, не толкая, подобно Сизифу, камень кодексов, законов, подзаконных актов, постановлений, предписаний, приказов, распоряжений. Уходят эпохи, тысячелетия сменяют друг друга, но колонны храма Аполлона в Дельфах продолжают стоять непоколебимы. Такими же столпами для права являются важнейшие принципы справедливости и добросовестности.

Автор: Брисов Юрий, учредитель юридической фирмы Legalsupport