Право на тайну переписки: реальность или иллюзия?

147
Право на тайну переписки: реальность или иллюзия?

Согласно исследованию «Медиапотребление в России – 2020», проведенному компанией Deloitte, третий год подряд самой востребованной функцией смартфона остаются мессенджеры .

В связи с постоянным ростом популярности мессенджеров особую актуальность как в научной среде, так и в практической деятельности приобрел вопрос правовой защиты тайны переписки, хранящейся на мобильных телефонах граждан . Также данная проблема обоснованно вызывает беспокойство самих граждан.

Право на тайну переписки как конституционное право гражданина РФ

Давайте посмотрим, насколько обеспечено, предусмотренное Конституцией Российской Федерации, право граждан на тайну такой переписки при проведении их личного досмотра, в рамках административного законодательства, а также при производстве следственных действий.

Так, в последнее время участились случаи, когда полицейские, остановившие граждан для личного досмотра, под различными предлогами требуют от последних разблокировать мобильные телефоны и показать их содержимое, а именно: список входящих и исходящих звонков, смс, переписки в мессенджерах, электронную почту и др.

Что это - полицейский произвол, нарушающий права человека и гражданина, или обычная практика предотвращения преступлений и правонарушений?

В таких случаях сотрудники полиции, как правило, ссылаются на п. 16 ст. 13 Федерального закона «О полиции», позволяющий полицейским при определенных обстоятельствах производить личный досмотр граждан, а также досмотр находящихся при них вещей. Отказаться от такого досмотра гражданин права не имеет.

Поэтому передать смартфон в руки сотрудника полиции ему все же придется. Полицейский в рамках процедуры досмотра вправе внешне осмотреть гаджет и, возможно, проверить его на предмет включения-выключения, исключив таким образом вероятность, что под видом сотового телефона может находиться, например, взрывное устройство.

Однако он не вправе требовать от гражданина разблокировать телефон или предоставить код для доступа к нему.

Не вправе он также самостоятельно осматривать содержимое телефона, если пароль отсутствует.

Мы писали об этом в статье "Полицейский требует разблокировать телефон: нужно ли выполнять?"

Ни один нормативный акт не содержит обязанности гражданина предоставлять полицейскому пароль от телефона или показывать его содержимое.

Напротив, тайна переписки граждан защищена ч.2 ст. 23 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Поэтому требование сотрудника полиции разблокировать телефон или предоставить код доступа к нему - это всегда посягательство на конституционное право на тайну переписки и без судебного решения данное требование будет незаконным. Вследствие чего отказ гражданина разблокировать телефон нельзя рассматривать как неповиновение законным требованиям сотрудника полиции.

После распространении в сети Интернет информации о массовых проверках сотрудниками полиции мобильных телефонов граждан в целях выявления установленных на них мессенджеров и ознакомления с личной перепиской, МВД России на своем официальном сайте подтвердило, что полицейские не имеют права требовать от граждан разблокировать телефон и разъяснило последним, что в случае подобных требований сотрудников полиции, они вправе обратиться с жалобами как в прокуратуру, так и в службу собственной безопасности МВД России .

Таким образом, законного права требовать от граждан разблокировки телефона у сотрудников полиции нет.

Однако на практике это зачастую не мешает полицейским, пользуясь правовой неграмотностью граждан, требовать от последних пароль доступа к смартфону. При этом, как правило, используются различные уловки, например, гражданину сообщается, что за отказ разблокировать телефон ему придется проехать в отдел полиции. И несмотря на то, что юридически такой возможности закон полицейским не предоставляет, фактически подобный сценарий вполне работает.

В большинстве случаев граждане идут на поводу у сотрудников полиции либо потому, что не знают своих прав (что чаще всего), либо просто желая избежать возможных неприятностей.

При этом, понятно, нет никаких гарантий того, что даже если гражданин разблокирует свой телефон и предоставит его для осмотра сотрудникам полиции, ему впоследствии точно также не придется проехать с ними в отдел.

Разблокировка смартфона по отпечатку пальца: вправе ли сотрудник полиции приложить Ваш палец?

Рассмотрим ситуацию, когда доступ в смартфон защищен отпечатком пальца. Может ли сотрудник полиции просто взять и приложить палец владельца к телефону?

Нет, не может!

В данном случае, помимо незаконности самого требования о разблокировке телефона, полицейский вынужден оказать на гражданина физическое воздействие, а это, в свою очередь, уже квалифицируется как совершение должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан.

Иными словами, налицо признаки преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий), наказываемого лишением свободы на срок до четырех лет.

Аналогичная ситуация складывается при разблокировании телефона через Face-ID.

Таким образом, в административной юрисдикции требование полицейских разблокировать телефон или сообщить им пароль от телефона без судебного решения незаконно во всех случаях. Если гражданин сам не разблокирует свой смартфон и добровольно не разрешит полицейским изучить его содержимое, то они не смогут получить к нему законный доступ. Никаких юридических оснований заставить его сделать это у сотрудников полиции нет.

К сожалению, данный вопрос решается по-другому, когда административные правоотношения сменяются уголовно-процессуальными.

тайна переписки

Осмотр содержимого мобильного телефона в рамках уголовного дела

Причем, в уголовном судопроизводстве основная проблема связана не столько с требованием сотрудников правоохранительных органов разблокировать телефон или передать им код доступа от него, сколько с правом дознавателя, следователя самостоятельно без судебного решения произвести осмотр содержимого мобильного телефона, изъятого в рамках уголовного дела.

Несмотря на положения ст. 23 Конституции Российской Федерации, допускающей ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений только на основании судебного решения, уголовно-процессуальное законодательство не дает четкого ответа на вопрос о том, следует ли в такой ситуации получать судебное решение, оставляя данный правовой пробел на откуп следственно-судебной практике.

Не оговаривается данная проблема и в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)».

При этом, как в стадии возбуждения уголовного дела, так и в ходе его расследования дознаватели, следователи все чаще и чаще изымают и осматривают мобильные телефоны участников уголовного процесса не только без их согласия, но и без получения судебного решения.

И если проблем с законностью самого изъятия телефона, как правило, не возникает, то вопросы, связанные с изучением его содержимого (электронная почта, переписка в мессенджерах и др.) без согласия владельца и судебного решения, остаются открытыми.

Судебная практика

Неоднозначно складывается и судебная практика по данному вопросу.

Известны случаи, когда суды считали получение судебного решения на осмотр содержимого телефона необходимым.

Так, в мае 2012 г., рассматривая уголовное дело в кассационном порядке судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда пришла к выводу, что осмотр телефона не включает в себя осмотр его содержимого, так как сведения о телефонных соединениях, контактах и СМС-сообщениях защищаются Конституцией Российской Федерации.

Также судебной коллегией указано, что несмотря на то, что глава 25 УПК РФ прямо не закрепляет обязанность следователя получать судебное разрешение на осмотр СМС-переписки, эта обязанность вытекает из других норм как уголовно-процессуального закона и положений Конституции Российской Федерации, так и из международных норм, закрепленных в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих безусловному применению в Российской Федерации.

Осмотр личной переписки, содержащейся в мобильном телефоне подозреваемого, с учетом природы и степени вмешательства фактически идентичен осмотру почтово-телеграфных отправлений либо телеграмм, для которого ст. 185 УПК РФ предусмотрена необходимость вынесения судебного решения .

По другому уголовному делу вышестоящая инстанция также отметила, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, являются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи, поэтому для получения такого рода сведений органами, осуществляющими расследование преступлений, в соответствии с требованиями ст. 165, ч. 3 ст. 183 УПК РФ необходимо судебное решение .

Однако в целом судебная практика идет по другому пути.

Большинство (71,3 %) следователей и судей считают, что если телефон изъят и уже находится у следователя, то получать судебное решение на осмотр телефона и содержащейся в нем информации не нужно .

Данная позиция нашла свое отражение в практике Верховного Суда Российской Федерации. Так, Судебной коллегией по уголовным делам рассмотрены кассационные жалобы осужденного и его адвоката на приговор Верховного Суда Республики Хакасия, в которых среди прочего указывалось, что осмотр изъятого у осужденного мобильного телефона, содержащего данные о его телефонных переговорах, проведен с нарушением закона ввиду отсутствия судебного решения.

Оценив доводы жалоб, Судебная коллегия пришла к выводу, что осмотр мобильного телефона проведен следователем в соответствии со ст. 176 УПК РФ и вопреки утверждениям осужденного для этого не требовалось судебного решения .

Право на тайну переписки: реальность или иллюзия?

«Вишенкой на торте» стало определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2018 г. № 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», окончательно подтвердившее сложившуюся следственно-судебную практику. Согласно данному определению никакого вынесения специального судебного решения о проведении осмотра и экспертизы абонентских устройств, изъятых при проведении следственных действий в целях получения информации, которая имеет значение для уголовного дела, не требуется.

Вместе с тем, на наш взгляд, практика осмотра без судебного решения содержимого мобильного телефона (электронной почты, переписки в мессенджерах и др.), изъятого в рамках уголовного дела, прямо противоречит ст. 23 Конституции Российской Федерации, и не может быть оправдана тем обстоятельством, что на момент такого осмотра телефон уже изъят у гражданина, тем более, что зачастую само следственное действие по данному изъятию (обыск, выемка, осмотр и др.) произведено без судебного решения.

Существующий процессуальный порядок серьезно ущемляет предусмотренные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, в частности право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Остается лишь надеяться, что Конституционный Суд Российской Федерации, как это уже неоднократно бывало ранее, впоследствии в других своих решениях изменит правовой подход к данной проблеме.

Пока же, к сожалению, остается констатировать тот факт, что несмотря на положения ст. 23 Конституции Российской Федерации, допускающей ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений только на основании судебного решения, в ситуации, когда мобильный телефон участника уголовного судопроизводства изъят и находится у дознавателя, следователя, получать судебное решение на осмотр его содержимого не требуется.

Шаров Д.В., защита по уголовным делам

Автор:

Шаров Денис Васильевич, адвокат Адвокатской палаты города Москвы, кандидат юридических наук, доцент


1Медиапотребление в России – 2020. Исследовательский центр компании «Делойт» в СНГ. Москва, октябрь 2020.

См., например: Даниленко И.А., Васильев Н.В. Соблюдение конституционных прав личности на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений при осмотре мобильного устройства (российский и зарубежный опыт) // Вестник университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2020. №10. С. 150-157; Гаас Н. Н. Осмотр изъятого мобильного устройства: проблемы правоприменения // Вестник Уральского юридического института МВД России. 2019. № 4. С. 28-32; Третьякова Е.И. Соблюдение конституционных прав при осмотре мобильного телефона // Криминалистика: вчера, сегодня, завтра. 2018. №4.

https://мвд.рф/news/item/14621351 (дата обращения 31.10.2020 г.)

*  Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 24 мая 2012 г. по делу № 22К-222/2012 // СПС КонсультантПлюс

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 января 2014 г. по делу № 22-49/2014 // СПС КонсультантПлюс

Багмет А. М., Скобелин С. Ю. Пределы ограничения конституционных прав граждан в ходе осмотра сотовых телефонов участников уголовного судопроизводства // Уголовное право. 2017. №. 6. С. 97—103.

Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 сентября 2014 г. по делу № 55-О14-6 // СПС КонсультантПлюс


Другие полезные материалы адвоката Шарова Д. В.:

Полицейский требует разблокировать телефон: нужно ли выполнять?

“Предъявите документы!” – вас остановил полицейский

Вызов свидетеля на допрос: разбираемся в нюансах

Судебный штраф за ч.1 ст. 228 УК РФ

Отличие находки от кражи: как не поднять с пола приговор

Ваши права нарушены? Вам нужна срочная помощь адвоката?


    Поделитесь с друзьями
    Похожие статьи
    Обратная сила уголовного закона по делам о наркотиках
    Практика Верховного Суда Российской Федерации Президиум Верховного Суда Российской Федерации признал изменения уголовного закона в…
    46
    Продажа или нет? СК расследует дело о продаже детей иностранцам
    Московский Басманный суд заочно арестовал фигуранта по делу о торговле детьми. Как оказалось, компания «Росюрконсалтинг»…
    342
    Сводка новостей за неделю: 14.12 – 18.12
    14 декабря, понедельник Дефицита на основные товары после сдерживания цен не будет Это связано с…
    127
    X

    Закажите звонок

    Наш адвокат свяжется с Вами и даст подробную информацию по интересующим Вас вопросам.



    09
    :
    00
    +7(999) 999-99-99
    9
    18
    Наш адвокат свяжется с Вами